编者按

2018年6月27日，全国人大常委会法制工作委员会备案审查室在对斯伟江同志的《复函》中称：“我们依照《立法法》第99条第2款的规定进行了研究，将审查建议函告了最高人民法院。最高人民法院复函表示，已经启动了新的野生动植物资源犯罪司法解释制定工作，拟明确规定对于涉案动物系人工繁育的要体现从宽的立场，以实现罪责刑相适应，确保相关案件裁判法律效果与社会效果的有机统一。”

对于全国人大常委会法制工作委员会备案审查室上述答复意见，建议人认为，如按照该答复所透露出的结论出台新的司法解释，将不利于保护我国野生动物、不利于人民群众健康和公共卫生事业、不利于我国生态文明建设。

2018年10月7号，根据立法法第99条第2款的规定，建议人向全国人大常委会法工委和最高人民法院提出书面建议，认为不宜在新的司法解释中明确规定涉案动物系人工繁育野生动物应从宽处理。在新冠肺炎疫情防控的关键时刻，通过“动物城邦”微信公众号刊载该建议书主要内容，以期通过制度建设推动保护野生动物，确立良法善治在生态文明建设中的地位。世界动物保护协会科学家孙全辉博士对本文内容亦有贡献。

全文约9000字，阅读时长8~9分钟

建议人及签名在文末

本建议书于2018年10月7日分别提交给全国人大常委会法工委和最高人民法院。

依法司法与野生动物保护

——关于不宜在司法解释中规定涉案动物系人工繁育野生动物应从宽处理的意见

知晓最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释【法释〔2000〕37号】第1条规定：“刑法第三百四十一条第一款规定的‘珍贵、濒危野生动物’，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。”

知晓最高人民法院根据刑法的基本原则和修改后的野生动物保护法的精神，正在组织力量起草针对破坏野生动物资源犯罪的司法解释（下称“新的司法解释”），以指导各级人民法院依法审理案件，有效保护野生动物资源。

知晓王鹏非法出售珍贵、濒危野生动物一案（【（2017）】粤03刑终1098号）已审理终结，被告人王鹏非法出售珍贵、濒危野生动物罪名成立，经最高人民法院批准，获减刑从宽处理，被判处有期徒刑两年。

“鹦鹉案”当事人王鹏刑满获释（来源见水印）

鉴于：

1、考虑到2016年3月2号，最高人民法院研究室在《关于收购、运输、出售部分人工驯养繁殖技术成熟的野生动物适用法律问题的复函》（文件一）中称：“对某些经人工驯养繁殖、数量已大大增多的野生动物，附表所列的定罪量刑数量标准，仅适用于真正意义上的野生动物，而不包括驯养繁殖的”；

2、考虑到2018年6月27日，全国人大常委会法制工作委员会备案审查室在对斯伟江同志的《复函》（文件二）中称：“我们依照《立法法》第99条第2款的规定进行了研究。将审查建议函到了最高人民法院。最高人民法院复函表示，已经启动了新的野生动植物资源犯罪司法解释制定工作，拟明确规定对于涉案动物系人工繁育的要体现从宽的立场，以实现罪责刑相适应，确保相关案件裁判法律效果与社会效果的有机统一”；

3、考虑到2018年7月12日，最高人民法院办公厅在《对赵皖平代表<出席世界动物法律大会情况汇报>的复函》（文件三）中称：“重新科学合理地设定此类犯罪的定罪量刑标准。拟进一步加大对野生动物资源的司法保护力度，同时对涉案动物系人工繁育的野生动物的，视情予以区别对待，以确保取得良好法律效果和社会效果”。

4、意识到上述三份文件都包含涉案动物系人工繁育的野生动物应从宽处理的倾向或预设。在新的司法解释尚未出台且刑法相关条款并未做出修改的情况下，有解释权的机关为何先行向社会透露解释结果？这是另外一个有待讨论的问题。在此，需要注意的是，三份文件因答复对象差异而对从宽处理的表述各有不同。在答复国家林业局森林公安局时，文件一做出“所列的定罪量刑数量标准，仅适用于真正意义上的野生动物，而不包括驯养繁殖的”的回复；文件二的答复对象是立法法第99条第2款规定的合法性审查建议人，该文件以所列最高法的复函表示，“拟明确规定对于涉案动物系人工繁育的要体现从宽的立场”；在答复对象是全国人大代表时，文件三的用词和意见则较为全面和完整，表达了要进一步加大对野生动物司法保护力度的总体意见以及“视情”予以区别对待的一面。

全国人大对“鹦鹉案”辩护人的复函（图片来源：澎湃新闻）

意识到尽管上述三份文件不是正式的法律文件，不具有法律效力，却表明了最高人民法院乃至全国人大常委会法制工作委员会关于涉案动物系人工繁育情况下对被控行为刑事行为处罚尺度的一些观点。仔细审视这些观点就会发现，它们或者依据不足，或者未尽确当，或者考虑不周，若据此出台新的司法解释，恐将造成概念上的混乱、法律上的矛盾和实践上的困扰，给我国的野生动物保护乃至生态安全带来严重不利的影响。

意识到目前我国面临生态危机加重、物种多样性和野生动物资源急剧下降的严峻态势。据《中国生物物种名录2015》评估，我国脊椎动物的灭绝风险远高于世界平均水平，约21．4％的脊椎动物正在受到生存威胁，保护形式十分严峻。又据《中国物种红色名录》评估，无脊椎动物受威胁的比例约为35%，脊椎动物约为36%，其中一些全部评估的类群，如造礁石珊瑚254种全部受威胁、蝴蝶类1302种近13%受威胁、两栖纲407种近40%、爬行纲321种近30%、鸟纲1330种约7%、哺乳纲580种近40%受威胁。野生动物濒危和受威胁的重要原因是猎捕、食用和以商业利用为目的的野生动物人工繁育。其中，野生动物商业繁殖及利用成为野外猎捕和野生动物消费的重要挡箭牌，误导公众对于野生动物保护的认知，威胁我国野生动物保护的成效。

意识到长期以来，我国野生动物保护存在的一个明显误区，是试图通过商业繁育和经营利用养殖的野生动物来实现对野外个体和种群的保护。这一做法看似合理，实则存在巨大弊端和危害。首先，合法的商业性养殖和经营利用将鼓励野生动物的消费，刺激和推高市场对野生动物的需求。我国人口众多，消费市场潜力巨大，野生动物商业养殖不可能满足如此巨大的市场需求；其次，从消费心理角度看，即便人工养殖的野生动物产品可以合法上市和消费，但消费者普遍认为野生的优于养殖的，且愿意花高价够买野生来源制品。因此，野生动物商业养殖和经营利用进一步驱动野外盗猎，不仅增加执法的难度和成本，也严重误导公众对于野生动物保护的正确认知，从而难以有效保护濒危物种及其野外种群。

人工繁育野生动物与纯野生动物难以区分，不法分子以养殖为名为盗猎物洗白。图为某养殖场长期打着合法名义收购贩卖野生动物（图片来源绿发会）

认识到以盈利为目的野生动物商业繁育和经营利用与野生动物保护的公益属性背道而驰。野生动物研究显示，我国的龟类、蛇类、大鲵，麝、熊、虎等野生动物的商业养殖比较成功，但并未促使这些物种的野外种群恢复和增加，相反，这些物种依然面临相当大的捕猎压力，由于消费不减，有些物种的野外数量甚至持续下降，随时面临灭绝的风险。以虎为例，官方数据显示，我国野生虎的数量不足50只，而养殖的老虎则高达6000只。人工养殖的老虎无法放归野外，因此对野生虎的保护没有任何裨益。一旦允许对养殖虎的商业利用，全球的野生虎极有可能被大量盗猎，因为盗猎成本更低，其制品更受青睐。

认识到一些所谓的“人工养殖”的野生动物，其来源往往是野外捕捉或罚没的野生动物，甚至有些来自野生动物救助站。由于监管不严或滥用职权，一些合法的野生动物救助和养殖机构不幸成为“洗白”非法野生动物的场所。

认识到人类大规模圈养利用野生动物的历史只有几十年。家养动物的驯化是多种历史因素共同作用的结果，这个过程在现代无法复制。能够被驯化的畜禽都拥有以下特点：草食性或杂食性动物、生长较快、集群生活，远古时代经常出现在人类聚居点附近，性情相对温顺且易于接近等。参考这些条件，现存野生动物被驯化的可能性不大。技术上，虽然存在利用现代生物学技术改造野生动物的基因可能性，但这涉及科技伦理和动物伦理，需格外谨慎。人工繁育的野生动物是野生动物产业和贸易的牺牲品，对保护构成威胁，也对生物多样性保护没有贡献。相反，野生动物产业的存在会催生更大规模的野生动物消费，驱使野生动物不断遭到偷猎，给野生动物的生存造成更大威胁。养殖和利用过程也迫使人跟野生动物密切接触，导致病毒加速跨界传播，给公众健康带来严重隐患。生态学研究认为，野生生物迅速消失是比雾霾、水污染更加严重的危机，因为物种一旦消失，就无法恢复，但这个危机的严重性和紧迫性仍然没有得到社会的认识。新的司法解释不可因“鹦鹉案”而大开“涉案动物系人工繁育野生动物应从宽处理”的法律大门，纵容野生动物利用者的不当行为，加剧我国野生动物生存和生物多样性安全所受到的威胁。为此，以下从野生动物概念分类、刑法原则和执法实践三个方面对此稍加展开。

01

正确认识野生动物概念，确保刑法对野生动物的有效保护

最高人民法院研究室通过文件一提出了一个概念，即“真正意义上的野生动物”。何为“真正意义上的野生动物”？它与“法律上的野生动物”是什么关系？真正意义的野生动物不取决于某一类野生动物的来源和生存方式，而是这类野生动物的种群属性。例如，立法者不因大熊猫是人工繁育的，而将其与野外生存的大熊猫做出性质和程度上的区分性保护。文件一随意使用“真正意义上的野生动物”这一未经定义的概念，且将其与“驯养繁殖的野生动物”对立使用是不妥当的。

法律保护的野生动物是一个国家的立法者认定并需要通过法律保护的野生动物。立法理论将受法律保护的对象称为法益。野生动物作为一种法益，分别受野生动物一般性法律（如《野生动物保护法》）和专门性法律的保护，而未能进入法律调整对象的野生动物，通常是因为这些野生动物资源不是法律所保护的法益。换言之，有些野生动物资源之所以不能进入“法眼”，是因为立法者认为某些野生动物不能给人类带来利益，或者认为不通过法律来保护将不会给人类带来危害。

事实上的野生动物不同于法律上的野生动物，后者更侧重于濒危程度、稀缺性和资源利用程度等因素。如土拨鼠在生存状态上属于野生，但因其数量广泛，利用价值低并且附带鼠疫病毒，故没有纳入国家重点保护动物，即非法律上的野生动物（图片来自百度百科）

认识到在通常情况下，《濒危野生动植物种国际贸易公约》（以下简称“公约”）对缔约国保护野生动物具有统一要求，也允许根据国情对保护野生动物有特殊规定。我国法律保护的野生动物是指进入国家重点保护名录的野生动物。野生动物进入名录是一个重大问题，野生动物移出名录同样是一个重大问题。以珍贵、濒危的标准可以决定某些野生动物在名录中的出或进，但珍贵或濒危主要涉及的是野生动物的稀缺性，而从生物多样性以及生态学角度衡量，许多不是“珍贵的”和“濒危的”野生动物同样需要得到法律的保护。一些野生动物由于人工繁育而导致数量显著增加，只是弥补了数量上的稀缺性，却不必然提高该类野生动物对生态系统中贡献以及作为野外种群的安全系数。重要的是，如果不是保护而是为了“利用”而增加数量，就会出现这类物种“表面增加、实际减少”的窘境。因此，在决定野生动物进出名录时需要更加注重野生动物的科学价值和生态价值。

认识到《国家重点保护野生动物名录》项下的野生动物分为两个部分：一是进入《国家重点保护野生动物名录》的野生动物，这类野生动物又包括三个方面：①国家重点保护野生动物名录核定的一类野生动物；②国家重点保护野生动物名录核定的二类野生动物；③国家有关主管机关认定的野生动物保护公约指定的野生动物。上述三类野生动物既包括野外生存的野生动物，也包括人工繁育的野生动物。它们都是法律禁止交易、可入刑并受刑法保护的野生动物。二是进入《人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录》的野生动物。进入这一名录的野生动物，是法律限制交易的对象。侵犯法律限制交易的野生动物资源虽然不构成犯罪，但也不能免除行政法律责任及其行政处罚。

人工繁育的野生动物是野生动物概念（A）之下的二级概念（A1）, 与非人工繁育的野生动物概念（A2）相对应。将人工繁育的野生动物从“真正意义上的野生动物”中排除出去是对法律所定义的野生动物的错误理解。“从宽化”立法或司法解释的建议虽然没有把人工繁育的野生动物完全排除在外，却表现出一种容易产生误导的错误趋向，即简单地将法律规定的野生动物分类管理理解为等级管理，以为人工繁育的野生动物保护等级就一定低于野外生存的野生动物。这个误解同样出现在对公约的理解上，公约3个附录的关系是保护范围和保护方法的关系，而不是保护效力等级的关系。

据2018年统计我国圈养大熊猫548只，占总种群20%左右。参照有关方面的思路，人工繁育的大熊猫也不属于“真正意义上的野生动物”。（图片来自搜狐网）

02

正确理解罪刑法定与从宽原则的关系

我国刑法有关野生动物保护的规定遵循罪刑法定原则，包括刑法所规定的从严和从宽原则。最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中指出：“宽严相济刑事政策中的从‘宽’，主要是指对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪，或者罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚；对于具有一定社会危害性，但情节显著轻微危害不大的行为，不作为犯罪处理；对于依法可不监禁的，尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑。”由此可见，当一个刑事法律关系处于从严或从宽论域的时候，人们不是在讨论罪与非罪的问题，而是在罪名已经成立的前提下如何处罚的问题。

毋庸置疑，并非所有侵害野生动物资源的行为都要入刑，所有入刑的侵害野生动物资源的行为并非都要入罪，而入罪的侵害野生动物资源的行为都要受到刑事处罚。一个行为要否入罪和入刑是由刑法明文规定的，相应地，一个行为是否出罪和出罚也是由刑法明确规定的。刑法是国家的基本法律，只能由全国人大及其常委会依照法律规定的程序制定和修改，侵犯野生动物资源的行为是否应当受到刑事法律的制裁以及何种制裁也必须由全国人大及其常委会在相关的刑事法律中做出规定。司法解释作为具体适用法律的规范不能超越刑法的范围。因此，通过事后制定的司法解释，笼统地规定对涉及人工繁育野生动物的案件都做从宽处理，以达到野生动物保护轻刑化的目的，这样的做法不但不合法理，有违罪刑法定原则，实践中也会导致荒唐的结果，例如，难道大熊猫因其是人工繁育从此就会对侵害者做出不同于往日的从宽处理？正确的做法是，根据罪刑法定原则，该严则严，该宽则宽。如出现从严的法定或酌情情节，即使是人工繁育的野生动物，也应当从严处理。如出现从宽的法定或酌定情节，即使是非人工繁育的野生动物，也应当从宽处理。

03

执法中不能精准区分野外野生动物与人工繁育野生动物，将对我国的野生动物保护事业产生难以估量的消极后果

野生动物通常指在自然环境中不受人工干涉生长的一切动物。与之相对应，人工繁育的野生动物种群是指在控制环境下，经人工繁育、养护生存和成长的野生类别动物，以区别于家畜等驯化动物。人工繁育的野生动物虽然可以人工饲养和繁殖，但其遗传物质与野外个体没有差异，本质上还是野生动物。没有科学证据显示，现有的野生动物可以通过人类的长期饲养而被驯化，这也是为什么修订后的《野生动物保护法》将此前“驯养繁殖”的表述修改为“人工繁殖”的原因所在。“驯养繁殖”的表述存在误导性，暗含野生动物经过人类长期饲养和繁殖有可能被驯化。遵循公约关于人工繁育野生动物的定义和相关解释，我国制定了对这两类野生动物不同的管理办法和保护措施。然而，在执法环节，有效区分自然环境中的野生动物与人工繁育野生动物并非易事。由于各地发展不平衡，执法机关的科学化执法水平参差不齐，有意或无意混淆两类野生动物的情况在有些地方会尤其严重。

2016年修订的野生动物保护法生效后，国家核定的九类野生动物不入刑（《人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录【第一批】》于2017年7月生效），但因为上面提到的原因，以为把不入刑的野生动物列入国家重点保护的人工繁育的野生动物名录中就能解决动物保护中的罪与非罪问题，无疑低估了现实中的困难。事实上，在行政处罚与刑事处罚之间存在一个灰色地带，如果二者不能无缝衔接，以行政处罚代替刑事处罚情况就很容易发生，刑法规定的野生动物保护就难免流于形式。在执法不严或法治环境不佳的地方，这种情况的持续存在还为一些不法商人提供了钻法律空子的机会，利用两类野生动物辨识上的困难谋取不法的商业利益。

市场上的野生动物除了经营者以外没人知道其真实来源（图片来源网络）

根据以上的理由，我们建议：

1

正确理解刑法上的“野生动物”概念以及司法解释与野生动物保护的关系

我国刑法此前并未区分“野生动物”与“人工繁育野生动物”，据此认为后者不是刑法保护的法益，于法无据，也不合逻辑。根据修订后的野生动物保护法，国家有关部门根据野外种群保护情况，将部分人工繁育技术成熟稳定的野生动物种群列入新的名录，实行与野外种群不同的管理办法。新的司法解释应当以此为据，凡未列入新的人工繁育野生动物名录的人工繁育野生动物，仍视为刑法规定保护的野生动物，不能因为这部分野生动物能够被证明是人工繁育的而一律适用从宽原则。新的司法解释应当把宽严相济作为保护野生动物资源的重要指导原则，明确根据个案的具体情况，给行为人从严或从宽的刑事处罚。

对以保护为名，行非法利用之实的行为或将野外野生动物冒充为人工繁育野生动物予以非法利用的行为，新的司法解释应设立从严处罚的条款。这是因为，越来越多的案件表明，除了过失、错误使用来源代码外，野外来源的野生动物被通过虚假地声称这些野外来源的标本为人工繁殖的而体现。

2

建立证明不能有效区分则无从宽处理的刑事司法规则

犯罪嫌疑人和被告人不能证明所涉动物系人工繁育的野生动物，推定涉案动物为野外野生动物，以最大限度地保护野生动物。凡不能确定涉案动物的保护范围，首先应当通过权威中立的鉴定机构确定涉案动物的性质和范围，根据该权威机构出具的鉴定报告决定是否启动从宽处理机制。鉴定机构无法确认涉案动物的保护类别和范围，应从目的解释角度驳回涉案嫌疑人或被告人提出的从宽或免除处罚的请求，从而消除对人工繁殖的标本的亲本种群的合法来源疑问。

3

加大对野生动物保护行政机关工作人员渎职犯罪的处罚力度

野生动物保护法第42条规定：“……发现违法行为或者接到对违法行为的举报不予查处或者不依法查处，或者有滥用职权等其他不依法履行职责的行为的，……对负有责任的主管人员和其他直接责任人员……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”据此，应依法制止“负有责任的主管人员和其他直接责任人员”滥用职权、违法不作为给法律保护的野生动物资源造成巨大损失，避免法律保护的野生动物被不法分子故意非法利用但不及时查处而给野生动物物种和生态平衡造成不可逆转的损害。

4

重申野生动物保护的几个关系问题

通过刑罚保护野生动物是对侵害野生动物资源行为的最严厉惩罚。在此，有几个关系范畴需要认真对待。

第一，人权保障与动物权利

人权保障与动物资源保护本质上不存在冲突。当下，我国动物的权利主体未被确认，动物福利概念也未获得普遍认可。本意见书所谈论的刑法保护的对象是约定俗成的“野生动物资源”。依照修改后的野生动物保护法以及在它之前生效的物权法，受保护的野生动物资源所有权属于国家。从最为通俗的意义上讲，国家所有的概念是指全民所有，一旦保护了野生动物资源，也就保护了全体人民的利益。全体人的利益体现了最广泛地人权价值，处罚侵害野生动物资源的人不是损害了人权，而是保障了人权。因此，即使不涉及动物权利和动物福利这些看上去颇为奢侈的概念，依法追究侵害野生动物资源行为人的刑事责任，也是对人权的重要保障形式。当然，在打击侵害野生动物资源的犯罪行为时，犯罪嫌疑人和被告人依法享有法律规定的合法权利，这也是不言而喻的。

一种观点认为大学生掏鸟案、深圳鹦鹉案杀死几只鸟就判五到十年的做法是对人权的迫害。这种不知是无意还是故意混淆的、一叶障目的视角忽略了生态系统的利益和全体公民的利益。（图片来源网络）

第二，动物种群与动物来源

无论是野外野生动物还是人工繁育的野生动物，从科学角度都关系到野生动物的种群问题。从生物多样性的角度看，为了维护自然界的生态平衡，保持生物种群的独立性和完整性至关重要。人工繁育的野生动物之所以是野生动物或者在法律上被称为野生动物，是从野生动物的种群属性而不是其生存方式来看待的。只要动物的遗传物质没有发生显著变异，人工饲养的野生动物依然是野生动物，它们与野外种群没有根本差别。从世界范围看，人类大规模饲养野生动物的历史并不长，而且目前科学界也无证据显示，现存的野生动物可以通过长期饲养被人类驯化。

自1986活熊取胆兴起以来，长白山自然保护区内观测到熊的数量逐年减少。被取胆的熊无法繁殖，需要不断从野外捕获，而人工驯养的熊无法放还野外。（数据来源：朴正吉等。第三行黑熊成体应为7。）

第三，保护动物与利用动物

野生动物保护法的最终目的是保护，是公益性的，而非利用，更非商业性利用。应当注意的是，根据公约的基本解释，作为一般性规则,因人工繁殖目的的贸易或利用，必须是以恢复物种为目标的整个项目的部分内容。

人工繁育野生动物是为了保护野生动物，而不是经过若干代（子二代或后续子代）的繁育之后指望其走向市场，走向餐桌。缺乏严格的评估和监管，放开圈养野生动物贸易行为，极易导致对同种类的野生动物的猎取。修改后的野生动物保护法确立了保护为主、规范利用为辅的野生动物保护原则，即使利用也受到了严格的法律限制。为此，野生动物保护原则应当成为新的司法解释的主导思想。

建议人

（按签名顺序）

贺海仁（中国社会科学院法学研究所研究员）

梁治平（中国艺术研究院艺术与人文高等研究院高级研究员）

莽萍    （中央社会主义学院教授）

赵皖平（全国人大代表、民建安徽省委副主委、安徽省农业科学院副院长）

刘仁文（中国社会科学院法学研究所研究员）

阿永玺（中国农业国际合作促进会副秘书长兼动物福利国际合作委员会会长）

邱仁宗（中国社会科学院哲学研究所研究员、国际哲学院院士）

郭鹏    （山东大学哲学与社会发展学院副教授）

（全文完）